La riforma del Codice degli Appalti: cosa cambia e quando?

La normativa contenuta all'interno del Codice degli appalti negli ultimi anni ha subito diverse modifiche in virtù di un percorso di semplificazione volto a snellire le procedure di svolgimento di gestione degli appalti, adeguandoli ai nuovi standard e alle nuove esigenza, sia dal punto di vista della funzionalità che da quello della sicurezza. All'interno del nostro Corso per addetti alle Gare d'appalto, abbiamo largamente descritto tutti gli step di questo cammino evolutivo iniziato con il D.Lgs. n° 32 del 18 aprile 2019 detto "Sblocca Cantieri", a cui ha fatto seguito il D.L. n° 76 del 16 luglio 2020 detto "Decreto Semplificazioni", e tutti gli altri riferimenti normativi, inclusa la Legge del 23 dicembre 2021, n. 238 pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 17/01/2022. In coerenza con gli obiettivi del PNRR è attualmente in corso una riforma della materia dei contratti pubblici finalizzata alla nascita di un Nuovo Codice degli appalti in attuazione dell'articolo 1 della Legge 21 giugno 2022, n. 78. In questo articolo scopriremo cosa cambia con la nuova normativa e da quando entrerà in vigore, nel farlo ci soffermeremo prima sulla legge da cui è partito tutto e poi sul nuovo Codice degli appalti emanato in sua attuazione.

Cosa prevede la legge 21 giugno 2022, n.78?

La legge è in linea con uno degli obiettivi del PNRR, ovvero completare l'iter legislativo per conferire al Governo la delega in materia di contratti pubblici, per cui il termine era stato fissato al 30 giugno 2023. A seguito della sua approvazione e della successiva pubblicazione in Gazzetta ufficiale, La legge 21 giugno 2022, n. 70 ha dato al Governo il compito di adottare uno o più decreti legislativi per uniformare l'attuale normativa italiana sui contratti pubblici alle disposizioni e agli standard in vigore nell'Unione Europea. La legge stabilisce anche i principi e gli aspetti che i nuovi decreti legislativi dovranno introdurre e garantire per allinearsi ai requisiti minimi richiesti dalle direttive comunitarie e garantire, altresì, il rispetto della sicurezza e della tutela del lavoro, nonché della legalità e della lotta alla corruzione. Ecco quali sono questi principi:

1) Potenziamento del ruolo dell'ANAC

La legge stabilisce che i nuovi decreti dovranno avere come obiettivo il potenziamento delle funzioni di vigilanza attribuite all'ANAC, ovvero all'Autorità Nazionale Anticorruzione per garantire, durante lo svolgimento delle procedure di assegnazione degli appalti, il rispetto della legalità e della trasparenza e una maggiore efficacia delle misure di contrasto per la corruzione. Per raggiungere tale obiettivo, la Legge prescrive:

• la riduzione numerica delle stazioni appaltanti;
• la modifica della disciplina in materia di qualificazione.

2) Nuove misure per le PMI

Altro punto è rendere più "inclusive" le gare d'appalto per l'assegnazione di contratti pubblici, favorendo la partecipazione di micro, piccole e medie imprese (PMI), tramite l'introduzione di:

• criteri premiali per l'aggregazione di tali imprese;
• sistema di suddivisione e lottizzazione degli appalti.

Queste introduzioni dovranno essere possibili a patto che l'accorpamento tra le aziende non risulti artificioso.

3) Semplificazione dei contratti sotto soglia

Per quanto riguarda i contratti pubblici al di sotto delle soglie di rilevanza europea, si dovrà optare per una loro semplificazione che dovrà essere attuata, tra le altre cose, con le seguenti soluzioni:

• fare divieto alle stazioni appaltanti di usare i metodi di estrazione casuale o sorteggio;
• garantire il rispetto del principio di rotazione per quanto riguarda la scelta del contraente.

4) Integrazione sociale e appalti verdi

Le semplificazioni dovranno riguardare anche le procedure per investire in tecnologie verdi, innovazione, ricerca, innovazione sociale e sviluppo sostenibile. Tale semplificazione dovrà avvenire nel rispetto della sostenibilità energetica ed ambientale per cui sarà necessario definire i cosiddetti CAM, ovvero criteri ambientali minimi che saranno obbligatori. Per favorire l'integrazione sociale e professionale dei disabili e delle persone vulnerabili, sarà necessario prevedere una riserva nelle procedure e clausole sociali per garantire la stabilità lavorativa, pari opportunità e inclusione. Gli appalti per servizi sociali, ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, e quelli ad alta intensità di manodopera, dovranno avere clausole sociali per la stabilità lavorativa del personale e saranno assegnati basandosi esclusivamente sull'offerta economicamente più vantaggiosa.

5) Misure di tutela delle imprese UE

Per legge i nuovi contratti pubblici non potranno servirsi di forniture in cui il valore dei prodotti provenienti da paesi Extra UE sia superiore al 50% del valore totale. Inoltre, anche le imprese che operano nei paesi non comunitari, per partecipare agli appalti per contratti pubblici, dovrano rispettare i criteri ambientali minimi e i diritti dei lavoratori, a garanzia di una concorrenza leale con le imprese UE.

6) Procedure di gara semplici, flessibili, digitali e automatizzate

La legge delega prevede l'obbligo per le stazioni appaltanti di includere un regime obbligatorio di revisione dei prezzi nei bandi di gara. Per accelerare le procedure, verranno utilizzati strumenti digitali e contratti-tipo predisposti dall'ANAC. Le prestazioni professionali gratuite saranno vietate, a meno che non ci siano casi eccezionali e motivati. Saranno stabilite le circostanze in cui sarà possibile ricorrere a valutazioni automatiche delle offerte e quando invece al criterio del prezzo più basso. Verranno individuati degli incentivi per le procedure flessibili e semplificato l'utilizzo del partenariato privato-pubblico. Il legislatore dovrà anche innovare e velocizzare le fasi successive alla stipula del contratto, con meccanismi sanzionatori e premiali per la corretta esecuzione, il ricorso ai mezzi alternativi di risoluzione delle controversie e l'accelerazione delle procedure di pagamento da parte delle stazioni appaltanti.

7) Semplificazioni in campo di opere pubbliche

Viene prevista anche la semplificazione della normativa sulle opere pubbliche, tramite la revisione delle procedure per l'approvazione delle opere e la riduzione dei livelli di progettazione. Dovranno inoltre essere rivisti sia la disciplina delle varianti in corso d'opera che il sistema di qualificazione degli operatori, valorizzando le competenze tecniche e professionali. Tra le altre cose, anche il dibattito pubblico dovrà essere semplificato per agevolare la programmazione e la localizzazione delle opere pubbliche.

8) Concessioni

I decreti delegati dovranno proibire la proroga dei contratti di concessione, tranne per quelli che seguono i principi europei sugli affidamenti "in house". Dovrà essere inoltre ottimizzata la normativa sulla modalità di affidamento dei contratti da parte dei concessionari.

9) Decreti legislativi

La legge delega prevede scadenze precise per l'adozione dei decreti legislativi. Il Governo trasmetterà gli schemi di decreto alle Commissioni parlamentari competenti, che avranno 30 giorni per esprimere il loro parere. In assenza di un parere, il decreto legislativo sarà adottato. Se le Commissioni lamentano il mancato rispetto dei principi imposti dalla legge delega e il Governo non acconsente, potrà inviare le sue osservazioni alle Camere, che avranno 10 giorni per rispondere. In mancanza di risposta, il decreto sarà comunque adottato. Eventuali decreti integrativi o modificativi dovranno essere adottati entro 2 anni dall'entrata in vigore dei decreti legislativi.

Il nuovo Codice degli Appalti

Il 16 dicembre del 2022, in attuazione di quanto previsto dalla Legge n.78 del 2022, ha approvato un decreto legislativo contenente una riforma del Codice dei contratti pubblici che si basa e si sviluppa su due principi cardine i quali sono rimarcati già dai primi due articoli:

Principio del risultato	ovvero dell'interesse pubblico ad affidare ed eseguire il contratto con la massima tempestività ed efficienza, garantendo il miglior rapporto qualità/prezzo e il rispetto dei principi di trasparenza, legalità e concorrenza.
Principio della fiducia	inteso come l'azione legittima, trasparente e corretta di tutti gli "attori" coinvolti nella procedura di gara, ovvero le Pubbliche amministrazioni, i funzionari e gli operatori economici.

Oltre all'introduzione di questi principi cardine sono previste diverse innovazioni che, di seguito, andremo ad analizzare.

1) Digitalizzazione

La prima cosa a cambiare all'interno del nuovo codice degli appalti sarà la digitalizzazione grazie alla quale non solo il sistema dei contratti pubblici, ma anche tutto il ciclo di vita degli appalti subirà un processo di modernizzazione. Il perno della digitalizzazione sarà l'Ecosistema Nazionale di Approvvigionamento Digitale, che attingerà informazioni da:

• Banca dati nazionale dei contratti pubblici;
• fascicolo virtuale dell'operatore economico (appena reso operativo dall'ANAC)
• piattaforme di approvvigionamento digitale.

Inoltre, i dati verranno estrapolati dall'utilizzo costante delle procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici. L'accesso agli atti sarà del tutto digitalizzato e in linea con lo svolgimento, per vie telematiche, delle procedure di affidamento ed esecuzione degli apppalti. Tutti i cittadini potranno richiedere, tramite l'accesso civico generalizzato, la documentazione relativa alla gara nei limiti consentiti dalla legge.

2) Programmazione di infrastrutture prioritarie

Si punterà molto anche all'ottimizzazione della programmazione delle infrastrutture prioritarie, inserendo l'elenco di tali opere all'interno del DEF, ovvero del Documento di Economia e Finanza. Inoltre, per queste opere è prevista:

• la riduzione dei termini di progettazione;
• l'istituzione di un comitato speciale dedicato;
• un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza dei servizi tramite l'approvazione del Presidente del Consiglio;
• la valutazione dell'interesse archeologico.

3) Appalto integrato

Nel nuovo Codice degli appalti verranno aboliti i divieti per l'appalto integrato previsti dalla vecchia normativa. A differenza di quanto stabilito dal D.Lgs n°50 del 18 aprile 2016, il nuovo codice consentirà al contratto di avere come oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori in presenza di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Queste disposizioni, tuttavia, non si applicheranno agli appalti relativi ad opere di manutenzione ordinaria.

4) Contratti sotto-soglia

Per quanto riguarda le procedure sotto la soglia europea previste per l'affidamento diretto e per le procedure negoziate del Decreto Semplificazioni, esse vengono adottate stabilmente nel nuovo codice, ad eccezione dei casi di affidamento di contratti con interesse transfrontaliero certo, per le quali si dovranno applicare le procedure sopra-soglia ordinarie. Inoltre, viene stabilito un principio di rotazione che, nei casi di procedura negoziata, vieta di procedere all'assegnazione diretta di un appalto nei confronti del contraente uscente. In fine, grazie alla riforma, vengono esclusi i termini dilatatori, siano essi procedimentali o processuali, da tutti gli affidamenti di contratti sotto-soglia.

5) Reintroduzione del general contractor

Il General contractor o appaltatore generale verrà introdotto nuovamente. Ciò vuol dire che il committente finale dovrà individuare una persona fisica o una società giuridica per ottimizzare tutti i processi di costruzione. In contratti del genere, l'operatore economico sarà obbligato a raggiungere un risultato amministrativo tramite le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un compenso determinato in base al risultato raggiunto e alle attività normalmente necessarie per ottenere tale risultato. Le attività di matrice pubblicistica svolte dal contrattante generale (ad esempio l'espropriazione di aree) dimostrano che questo istituto rappresenta una delle principali forme di collaborazione tra la PA e gli operatori privati nello svolgimento di attività d'interesse generale

6) Semplificazione del partenariato pubblico-privato

Le disposizioni normative in materia di partenariato pubblico-privato verranno semplificate per agevolare gli investitori istituzionali che intendono prendere parte alle gare d'appalto per l'affidamento di progetti. Il Decreto, inoltre, prevede ulteriori garanzie a favore di chi finanzia i contratti e conferma per il promotore il diritto di prelazione.

7) Flessibilità nei settori speciali

Per i settori speciali sono state introdotte delle norme autoconclusive per assicurare un maggiore grado di flessibilità e una peculiarità più accentuata, tenendo conto della natura essenziale dei servizi pubblici gestitit dagli enti aggiudicatori, ad esempio le forniture di acqua, gas, energia o di servizi di trasporti. Inoltre, viene introdotto un elenco di poteri di autorganizzazione di cui potranno godere le imprese pubbliche e i privati titolari di diritti speciali o esclusivi. In fine, le stazioni appaltanti, potranno determinare autonomamente le dimensioni dell'oggetto dell'appalto e dei lotti in cui dividerlo, cosa che con il vecchio codice era limitata ai casi di motivazione aggravata.

8) Subappalto a cascata

Il nuovo codice prevede l'introduzione del subappalto a cascata, ovvero l'affidamento di lavorazioni di competenza del subappaltatore, ad altra impresa in sub-affidamento. Tuttavia esso deve essere adeguato alla normativa europea, ragion per cui la stazione appaltante dovrà prevedere dei criteri di valutazione discrezionale che dovranno essere applicati e valutati per ogni singola ipotesi.

9) Concessionari scelti senza gara

I concessionari scelti non ricorrendo ad una gara d'appalto dovranno sottostare all'obbligo di appaltare una parte dei lavori, dei servizi e delle forniture a terzi. Tale parte dovrà essere compresa tra il 50% e il 60% ma, specifichiamo, l'obbligo non si applicherà ai settori speciali.

10) Revisione dei prezzi

Nel contesto della revisione dei prezzi, viene confermato l'obbligo di includere clausole di revisione prezzi in caso di un aumento del costo superiore alla soglia del 5%, con il riconoscimento a favore dell'impresa del 80% del costo maggiore.

11) Novità per la fase di esecuzione

Durante la fase di esecuzione dei lavori e prima della conclusione del contratto, l'appaltatore potrà richiedere la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento. Nei casi di liquidazione giudiziale dell'operatore dopo l'aggiudicazione, il contratto non decadrà automaticamente, ma potrà essere stipulato con il curatore autorizzato all'esercizio di impresa, ciò a patto che ci sia l'autorizzazione del giudice delegato.

12) Governance, contenzioso e giurisdizione.

La nuova normativa stabilisce che, in termini di responsabilità amministrativa, non costituisce "colpa grave" la violazione o omissione dovuta al riferimento a orientamenti giurisprudenziali prevalenti o pareri delle autorità competenti. Viene riorganizzata la competenza dell'ANAC per attuare il criterio previsto dalla legge delega, rafforzando le funzioni di vigilanza e sanzioni. Si superano le linee guida dell'Autorità integrando il Codice della disciplina di attuazione. Riguardo ai procedimenti presso la giustizia amministrativa, si prevede che il giudice conosca anche delle azioni risarcitorie e di rivalsa presentate dalla stazione appaltante contro l'operatore economico che, con un comportamento illecito, ha contribuito a determinare un risultato della gara illecito. Viene inoltre applicato l'arbitrato anche alle controversie relative ai "contratti" coinvolgenti tali operatori.

Quando entrerà in vigore nuovo codice appalti?

Le disposizioni sopra elencate diventeranno effettive a partire dal 1° aprile 2023, data in cui il Nuovo Codice degli Appalti entrerà in vigore ufficialmente. Altra data importante da segnare sul calendario della riforma dei contratti pubblici è il
1° luglio 2023, giorno in cui verrà abrogato il codice precedente. Inoltre, nel giorno in cui il D.lgs. n. 50/2016 andrà in pensione, le nuove disposizioni saranno applicate anche a tutti i procedimenti già in corso in quella data.

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